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刘光礼律师:律师为政府提供专业化法律服务以及应注意的法律问题

发布时间:2013-11-25 9:16:09  新闻类别:行政案例 点击次数:1517
江苏景来律师事务所   刘光礼律师18762224989
网址:www.jinglai.com.cn      
地址:邳州市时代大厦一单元五楼
(内部资料  不得侵权)
 
    今年2月28日,全国律协召开各专业委员会主任会议,专题讨论全国律协今年的工作重点《关于开展律师服务经济社会发展业务创新拓展工程的实施方案》,该方案明确提出:“促成政府主管部门发文,政府投资重大建设项目由律师提供全过程专项法律服务。推动广大律师真正参与政府决策流程,在促进法治政府建设中实实在在发挥作用”。
    十八届三中全会部署15方面改革,重点提出加快转变政府职能,“建设法治和服务型政府”。全会提出,科学的宏观调控,有效的“政府治理”,是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。必须切实转变政府职能,深化行政体制改革,创新行政管理方式,增强政府公信力和执行力,建设法治政府和服务型政府。要健全宏观调控体系,全面正确履行政府职能,提高科学管理水平,合理利用资源配置,充分利用律师资源。从其精神实质上要求政府在执政理念上,注重依法行政。政府聘请律师为其提供法律服务大势所趋。
      一、政府投资重大项目建设对律师专业法律服务的新要求。
    习近平总书记早在任浙江省委书记时就提出弘扬法制、“法治浙江”的要求,要求努力提高浙江省经济、政治、文化、社会生活的法治化水平,确保浙江省法治建设工作整体上走在全国前列。今年2月23日,习近平在政治局全面推进依法治国第四次集体学习会上提出:“全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面。”按这样的指导思想,律师参与政府投资重大项目建设的全过程,势在必行的了。
    1、政府投资项目的定义及投资范围。
    国家发改委、建设部等五部委于2006年1月4日联合发布6号文件《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,该文件指出:“政府投资项目是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目适用本通知”。这是目前可以找到的关于政府投资项目的明确定义。
    2、政府对律师的重大投资项目的法律服务提出的新要求。
律师制度是社会主义法律制度的重要组成部分,律师队伍是社会主义民主法治建设的重要力量,律师在全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家的进程中肩负着重要职责。当前,政府的依法行政给律师工作提出新的更高的要求,律师服务经济社会发展的领域更加宽广。各地政府也对律师的法律服务提出了新的要求。
    (1)根据习近平书记“法治浙江”的指导思想,(2009)第111号文件发布《关于充分发挥律作用积极为重大项目建设提供法律服务的意见》,这是全国各省、市首次由地方的司法和项目投资主管部门联合发布的专项规定。该规定指出:“为贯彻国家保增长、扩内需、调结构的重大决策,扩大内需、化解危机、促进经济平稳较快发展的现实选择,是推进经济转型升级的重要举措”。
该规定还明确指出:“重大项目建设单位可以根据项目建设的特点,聘请有专业特长的律师担任常年法律顾问,在项目建设的各个环节发挥律师的法律咨询作用,也可以就项目建设的某个阶段或问题,集中委托律师办理相关法律事务。受聘律师在咨询、办理相关事务的同时,要积极协助项目业主制定和完善企业的管理制度,强化内控机制,对可能影响项目建设的风险进行评估,建立法律预案,注意运用法律协调机制,化解各方面矛盾和纠纷,减少法律诉讼,保障重大项目建设的顺利进行”。
    (2)案例
    上海市委、市政府联合以办公厅名义,于2010年4月13日共同发布《关于进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见》对律师事务所为依法治市,包括政府重大工程项目的专业法律服务提出新的要求。
该文件第四条指出:“要加强对法律服务业的政策支持,搭建律师行业与政府有关部门的交流平台,不断促进律师事务所拓展金融证券、国际贸易、海商海事等法律服务领域。”
该文件第五条还指出:“在政府重大工程决策、重大项目安排、重大民生工作和大额度资金使用的合法性和可行性论证过程中,各级政府部门应当积极组织律师参与。”
上海市静安区政府投资的一个教师公寓的外墙改建项目,因政府部门虚假招标、串标围标,造成中标单位转包给无资质的施工单位施工,实际施工单位违反安全管理规定,施工组织混乱引起2010年11月15日发生重大城市火灾,事故造成死58人伤73人的严重后果(见附件六)。从事故发生和处理过程可以发现,项目建设主体不符合《物权法》、《招标投标法》的相关规定,政府投资项目的可行性论证和工程招投标并未按上述文件要求由律师参与,项目建设未发挥律师的法律把关作用。这起事故有上海市、区两级政府官员共28人受到党纪、政纪和刑事责任的追究,这成为一个严重的教训。这个事故也说明:仅有一般号召或原则规定,并不能真正解决政府依法行政和依法治国问题。
    3、通过律师的全过程法律服务,有利于预防政府投资工程项目中越演越烈的经济犯罪。
中办、国办2008年初下发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》,专项治理的重点是政府投资项目中领导干部的经济犯罪。中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组从2010年以来每年都举行新闻发布会,通报在建设领域专项治理工作进展情况和查处的典型案件。自2009年9月至2011年3月,被查处的领导干部有1.12万人,移送司法机关追究刑事责任5698人;2012年1月至11月,被查处的领导干部有4877人,1097人被移送司法机关追究刑事责任。其中2011年在通报时披露:长春师范大学党委书记王栾周利用学校建设项目的招投标和工程款支付等受贿203万元,被判13年。建设领域领导干部经济犯罪的一个重要原因,是项目建设过程缺乏法律的公开监督和招投标过程中的暗箱操作,因此,由律师提供政府投资重大项目的全过程法律服务,既有利于控制和化解项目建设的法律风险,也有利于监督和预防建设领域领导干部的经济犯罪。
    二、应对政府投资工程项目全过程法律服务需求,律师行业专业化发展的新对策。
律师在建设工程和房地产领域的专业法律服务是律师行业发展专业法律服务的重要领域,这两个领域法律法规体系复杂,专业法律问题繁多,法律服务需求巨大。律师为政府投资重大项目建设提供全过程的法律服务,要求律师根据政府投资项目法律服务的具体需要,借鉴上述两个领域法律服务的经验,认真研究政府投资重大建设项目法律服务的要求和对策,切实做好实务研究和操作准备。
总结律师过往的操作实务,律师为政府投资的重大建设项目提供全过程法律服务作为法定业务,承办律师应注意的操作问题有:
    1、律师要为政府投资重大建设项目的可行性分析研究提供法律风险及其防范的法律意见书。
政府投资项目的土地使用一般是划拨用地,政府需要律师提供的法律服务一般会从项目的立项审批开始,前述规定明确:在项目投资的合法性和可行性论证过程中,各级政府部门应当积极组织律师参与。按计划管理部门项目立项审批的规定,项目审批过程会涉及到预可行性研究报告和可行性研究报告两阶段。律师在可行性论证过程参与政府投资项目的法律服务,要对项目的不可行性以及可能会遇到的法律风险及其可以化解的对策提供法律意见书。这阶段的律师法律服务类似于证券律师提供的法律意见书,政府计划主管部门在审批立项的相关文件时,必须要有专业律师对项目立项审批的法律意见书,这应当作为律师为政府投资的重大项目建设提供全过程法律服务第一项规定的法律文件。
 
    2、政府投资项目的招投标是必经程序,律师要全面掌握《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定,努力提高为政府投资项目招投标服务的操作能力。
我国《招标投标法》第三条规定,政府投资的工程建设项目属于必须进行公开招投标范围,国务院《招标投标法实施条例》对此又做出具体的明确规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第一条明确规定,必须招标的建设项目未经招标的建设工程合同无效,因此,律师为政府投资重大建设工程项目提供法律服务,必须全过程参与项目的招投标。
    需要高度重视的是,最高人民法院于2009年7月9日下发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》提出要“加大对招标投标法的贯彻力度”,要求“依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,准确把握‘黑白合同’的认定标准,依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题,要及时与建设行政管理部门沟通、协商,共同研究提出从源头上根治的工作方案,切实维护建筑市场秩序。”因此,律师为政府投资项目提供法律服务,应深入研究相关法律问题,提高有关工程招投标专业法律服务的深度和质量。
    3、为规范政府投资项目的招投标行为,预防利用招投标进行的经济犯罪,律师应当参与招投标的全过程并为项目中标提供合法性和严密性的见证法律意见。
中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组2010年5月20日在国务院新闻办举行新闻发布会,通报的二十个典型案例几乎都与政府投资项目的招投标有关。其中第二十个案例,是合肥市7名评标专家应投标公司的请托,在评标中为投标公司打出高分使其中标,先后非法收受财物24万元人民币。2009年9月,7名评标专家因非国家工作人员受贿罪一审分别被判处拘役六个月至两年六个月有期徒刑。
    律师为政府投资工程项目提供的全过程法律服务,应当参与项目招投标的全过程,其工作重点,第一是审查招标文件的合法性和严密性;第二是参与对投标文件的澄清研讨;最重要的是为政府投资建设项目的中标出具法律意见书。律师在招投标法律服务过程中提供有针对性的法律服务,既有利于法律的过程参与和把控,也可以对预防领导干部经济犯罪发挥作用,有利于预防政府投资项目的经济犯罪。
    4、政府投资工程法律服务依法应实施招标竞选方式,要求律所提升在竞争中获胜的核心竞争力。
政府投资重大项目建设的法律服务是一个市场,按我国《招标投标法》和《政府采购法》的规定,重大建设项目的法律服务等中介机构的服务也要通过招标方式决定中标单位。政府一般会采取比选或公开招标等方式择优选聘律师事务所,这在北京、上海、深圳等地已逐步形成趋势。
律师对政府投资重大建设项目通过招标择优选择要作好准备,要在竞争中获胜对律师事务所提出更高的要求。例如,投资200亿元的中央电视台新址建设项目,建设单位通过议标方式在北京、上海的律师事务所中择优选择律师事务所,深圳交易所新办公大楼建设项目在立项时即招标律师事务所,采取规范的招标方式,在北京、上海和广东的7家专业律师事务所选择全过程法律服务。
政府在招标律师事务所时往往对律师事务所的专业服务能力会提出明确甚至是苛刻的要求。与广州亚运会配套的、投资200亿元的深圳地铁五号线建设项目,地铁公司采取邀请招标方式选择律师事务所。
    5、律师应高度重视发改委等九部委施行的政府投资建设项目的两个《通用合同条款》,对项目建设的设计、工程和投资监理及施工承包合同的签约和履约提供全过程的法律服务。
律师为政府投资重大项目建设提供全过程法律服务,其工作量最大的是为项目建设阶段的相应法律服务,会涵盖项目的设计施工的全过程,律师要对项目建设的设计、工程和投资监理及施工承包合同的签约和履约提供全过程的法律服务。
律师对此阶段的法律服务需要注意的主要问题有:
    (1)应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”。
自2009年以来,我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同管理的双轨制。按国务院的“三定”方针,凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理,非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理,据此,国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。
按施工总承包和工程总承包模式,主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。
    1999年1月,当时的建设部施行《建设工程施工合同(示范文本)》并一直沿用至今,该文本共47条。在双轨制管理的前提下,主要用于非政府投资的一般房屋建设工程项目。该文本目前正在修订。
2007年11月,国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》,共24条款。
2011年11月27日,住建部就主管的房建项目发布《工程总承包(EPC)合同(2011版示范文本)》,共20条规定。
2012年1月9日,国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》,共24条款。
国家发改委等九部委先后颁发的用于施工总承包和工程总承包的两个标准建设工程《通用合同条款》,适用于政府投资工程建设项目。律师为政府投资重大项目建设的全过程法律服务,必须认真学习研究、熟悉掌握这两个通用合同条款,作为提供工程合同的签约和履约管理最主要的合同文本依据。
    (2)律师应协助政府加强工程质量尤其是隐蔽工程质量控制,预防因管理不善造成发包人对工程质量问题承担责任。
政府作为发包人在疏于管理的情况下,也会产生施工质量的法律责任,要严格预防司法解释第12条规定的三种情况。依据司法解释工程价款结算与工程质量合格与否直接挂钩处理的原则,工程质量合格是支付工程价款的前提。施工期间因质量缺陷的修复,承包人延误的工期不予顺延,修复费用由承包人承担;承包人拒绝修复或无法修复,可减少支付或拒绝支付工程款。政府要加强工程竣工的监理预验收和竣工验收的管理,政府建设项目应研究制定应对工程竣工验收与交付的矛盾及其相应对策。
律师为政府投资重大项目建设要重视隐蔽工程的质量管理。隐蔽工程偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因。隐蔽工程是指地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。经复盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽,其隐蔽的特性成为承包人偷工减料的最有利的部位,故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。
律师要协助政府项目在施工全过程中通过监理的旁站管理,强化对隐蔽工程验收的参与和确认。因合同规定如发包人不参加隐蔽工程验收,承包人可自行通过验收,因此律师审查的监理合同要对监理无故不参加隐蔽工程验收要加大违约责任的追究,以确保政府作为发包人参加每一次隐蔽工程验收活动。
    (3)协助政府部门对工程签证、索赔要建立全新的认识,尤其是当事人的索赔过期作废制度将的重大改变,政府项目建设应采取有效的应对措施。
国家发改委的上述两个通用合同条款的第23条“索赔”条款都明确规定,承发包双方的索赔期限都规定在28天内,逾期不提出视为放弃索赔或认可索赔。这是对原有的施工合同示范文本的索赔规定的根本性改变,应引起政府主管部门的高度重视,并及时采取有效措施加强工程合同签证和索赔的管理。律师为政府投资重大项目建设提供全过程法律服务,就必须把工程签证和索赔作为合同履行全过程专项服务的重点。
律师应协助政府主管部门高度重视工程签证和索赔的管理,政府主管部门除了主要领导要重视之外,更重要的是所有的项目负责人和施工现场管理人员都要高度重视。政府应当把项目管理的签证和索赔的实绩作为考核项目负责人的经济指标,明确工程负责人签证和索赔、对承包人的签证和索赔的反签证和反索赔的量化管理责任,杜绝该签未签、该赔不索的情况。
    6、律师加强专业业务的学习研究,提高为政府投资重大项目建设提供全过程法律服务的能力。
上述律师为政府投资工程项目提供全过程的法律服务,会涉及一系列的专业法律问题,还要求律师熟悉建设领域的管理和有关工程质量和造价的专门知识。律师事务所要考虑引进具有建造师、造价工程师等专业人才,和专业律师组成服务团队;专业律师应注重对新的法律服务专业问题的研究,真正成为实务专家,从而占领并扩大政府法律服务的市场份额;律师事务所对专业律师团队要加强管理并统筹安排,有目的的设定并调整事务所的人才结构;对法律服务中遇到的具体问题组织攻关,切实解决有关法律服务的专业要求。
 
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